赵琳琳丨澳门刑事预审制度改革的思考；澳门刑事诉讼的特色及最新发展

简介赵琳琳ZHAO LINLIN


澳门科技大学法学院副教授，博士生导师；澳门刑事法研究会副会长；濠江法律学社副理事长；美国康奈尔大学法学院、英国剑桥大学、葡萄牙科英布拉大学访问学者；主要研究方向为诉讼法学和司法制度。
赵琳琳：澳门刑事预审制度改革的思考
澳门《基本法》第八十五条第二款规定：“原刑事起诉法庭的制度继续保留”。刑事起诉法庭制度也就是刑事预审制度。关注澳门司法现状的人都知道澳门目前的司法效率不高，案件积压现象较为严重，当然，这与司法官人数少有着密切的关系，但制度设计上的问题也是重要原因。其中，预审制度具有一定的代表性，根据《澳门刑事诉讼法典》和相关法律的规定，预审法官的活动可以前伸至侦查起诉阶段，涉及面相当广，虽然起到了一定的制约平衡作用，但是也在客观上造成了程序上的繁琐和职能划分上的不清晰。因此，我们应当以诉讼的内在机理为依据，以发展和开放的眼光来对待澳门预审制度的改革问题。
 一、澳门刑事预审制度的法律依据及其来源 澳门现行刑事起诉法庭制度直接源自葡国（葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统），其设立于一九七六年（葡国第五九一/七六号令）。当时的预审法院（法官）的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。 此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定，但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。目前，澳门初级法院设有三个刑事（审判）法庭及两个刑事起诉法庭。虽然刑事起诉法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事起诉法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。”（注一）预审法官的具体职能则规定在澳门《司法组织纲要法》第二十九条中。 二、对澳门现行刑事预审制度的评价 （一）刑事预审制度的积极面 不容否认，澳门的预审制度符合司法审查的理念，还可以防止发动不合理或无根据的法庭审判，或将案件不当归档，因而有利于保障被追诉者或被害人的人权，体现了程序公正，具体说来，其积极作用主要表现在以下方面： A、监督侦查 根据《澳门刑事诉讼法典》第二百五十一条和第四卷“强制措施及财产担保措施”第二编“强制措施”的相关规定，命令或许可某些侦查行为以及担保、定期报到之义务、禁止离境及接触、执行职务、从事职业或行使权利之中止、羁押等强制措施的决定权属于预审法官。这是因为上述强制手段极有可能侵犯人权，为了防止侦查机关滥用权力，于是建立司法审查机制，即由中立的法官来决定。 B、审查起诉 审查起诉可以说是预审制度最基本的一项功能。《澳门刑事诉讼法典》第二百六十八条规定了预审之目的、领导及内容。之所以这样规定，一方面是因为刑事起诉关系重大，直接影响被追诉人或者被害人的权利，多设置一道程序，体现了慎重的态度；另一方面，澳门刑事预审的审查起诉还包括核实检察院侦查归档的决定，有利于防止检察院滥用职权，保证辅助人获得司法救济的权利。 C、保全证据 根据《澳门刑事诉讼法典》第二百七十六条（供未来备忘用之声明）以及第二百七十八条（预审笔录）的规定，在预审程序中，一些证据可以得到固定和保全，从而为正式审判打下良好的证据基础，有利于审判法官认定相关案件事实，进而作出正确的裁判。 （二）刑事预审制度的消极面 澳门的刑事预审制度并不全是优点，否则就不需要改革了，从立法规定和司法实践的情况来看，其弊端主要有两个： A、影响诉讼效率 目前，澳门的预审法官只有两名，尽管非常勤勉，但工作量相当大，制度设计上的繁琐无疑又加重了其负担，结果自然是影响整个刑事诉讼程序的效率。以“最简易诉讼程序”为例，由于法律规定过于繁琐，虽然名叫“最简易程序”实际上根本不简易，实践中从来没有适用过。这样，原本是为提高诉讼效率、实现诉讼分流而设计的“最简易诉讼程序”无形之中被架空。 B、预审法官权力过于扩张 预审法官集侦查权、审查起诉权以及决定采取强制措施等权力于一身，权力的过于扩张有违诉讼规律，可能在实践中带来消极后果。例如，《澳门刑事诉讼法典》第二百八十五条（控诉书中或展开预审声请书中所描述事实之变更）第三款规定，预审法官只需将变更事实告知检察院，即具有提出检举的效力，这实际上违反了控审分离、不告不理的基本诉讼原理，对于被起诉人也是不公平的。 三、从刑事预审制度入手改革澳门刑事司法制度的具体设想 澳门《基本法》第二十九条第二款规定，澳门居民在被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利。因此，为了提高澳门的司法效率，更好地保障人权，应当尽快改革澳门刑事司法制度。预审制度几乎贯穿刑事诉讼程序的全过程，调整和完善预审制度可以达到牵一发而动全身之效。当然，鉴于预审制度的重要意义和作用，可以在保留这项制度的前提下改革，具体设想如下： （一）取消预审法官的部分权力 随着澳门社会各方面的发展，现有的预审制度已经显现出不适应的现象，因此，为了顺应法理，理顺刑事诉讼中各机关的关系，提高诉讼效率，必须调整预审法官现有的权力体系，对于有些权力应当果断地取消： A、作出侦查行为的权力 根据《澳门刑事诉讼法典》第二百五十条（由预审法官作出之行为）的规定，预审法官享有直接作出侦查行为的权力，这在理论上和实践中都存在问题：首先，预审法官和警察的职能不分，成为“超级警察”，容易造成司法专断的情形；其次，与警察相比，预审法官难以对侦查中的突发情况作出及时的反应，从而可能影响侦查的效果；最后，预审法官不可避免地要接触案件当事人、了解案情和有关的证据材料，这样，将来批准实施强制措施或者审查起诉时，难免产生先入为主的印象，不利于预审功能的顺利实现。因此，建议取消预审法官的这项权力，不过，首次司法讯问具有一定的特殊性，为了发挥司法审查的功能，参照国际上的惯例，可以继续由预审法官来进行。 B、对于免除刑罚不起诉和暂时中止诉讼程序不起诉的批准权 根据《澳门刑事诉讼法典》第二百六十二条和第二百六十三条的规定，预审法官享有对于免除刑罚不起诉和暂时中止诉讼程序不起诉的批准权。然而，根据控审分离的诉讼原理，检察院行使控诉权，法院行使审判权，两者应当互相独立、互相制约以保持平衡。检察机关享有的起诉权本应包含不起诉权的部分，无需法官批准。况且，在澳门，检察院和法院同为司法机关，遵循司法独立原则。当然，由于两者扮演的诉讼角色不同，法官的地位一般要比检察官更加中立、超然，但不能因此就把几乎所有的决定权都交给法官。 （二）限制审查起诉的适用范围 从世界范围来看，预审程序的适用范围大致分为以下三种情形：第一，只适用于严重犯罪案件，如意大利、德国；第二，主要适用于严重犯罪案件，其他犯罪可选择性预审，如法国；第三，适用于所有刑事案件。这三种情形中，前两种最为常见，澳门则属于第三种。这样的规定虽然有利于保障人权，但是未能体现诉讼分流的理念，浪费了司法资源，容易造成案件积压。因此，建议限制预审的适用范围，即预审法官只需就可能判处八年以上有期徒刑的重罪案件是否起诉作出裁判。 （三）完善对于预审法官的监督机制 在法国，预审法官要受到检察官的监督，检察官对于预审法官作出的任何具有司法裁判性质的裁定都可以向上诉法院提出上诉，即使受到上诉的裁定是按照检察官的意见书作出的，检察官仍然可以对其提出上诉。但是，《澳门刑事诉讼法典》第二百九十二条（对起诉批示之上诉）规定：“对于以检察院控诉书内所载事实起诉嫌犯之批示，不得提起上诉，而此批示亦促使立即将有关卷宗移送有管辖权进行审判之法院。”可见，澳门对于预审法官的预审行为及结果实际上缺乏有效的监督，建议参照法国等国家的规定，赋予检察官异议权（有关当事人可向检察院提出申请）。当然，检察官的异议必须附理由，受理主体可为初级法院院长或上级法院刑事审判庭。
澳门终审及中级法院大楼

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注一：参见徐京辉：《澳门刑事起诉法庭制度探析》，载《澳门检察》第六期。
 （来自《澳门日报》、公众号“程序法大观”“望峰阁”）
赵琳琳：澳门刑事诉讼的特色及最新发展
（本文来自赵琳琳教授2019年6月21日在中国人民公安大学的讲座内容，略有删改）

澳门的刑事诉讼制度，其主要是中西方文化交融的产物，既有欧洲大陆的色彩，又有自己的本土特色。刑事诉讼法典是澳门五大法典之一，由于澳门没有司法解释，所以这部法典具有重要地位，除了个别特殊法典之外，澳门刑事诉讼运行的依据主要就是这部刑事诉讼法典。

关于刑事诉讼的一般原则，可以分为两部分，一是关于促进刑事诉讼程序的原则，包括职权原则、合法性原则和审检分立原则；二是关于刑事诉讼进行的原则，包括调查原则、辩论原则、充足原则和密集原则。其中，充足原则是指除有特殊情况，刑事诉讼程序不因涉及其他诉讼程序或其他案件而暂停进行。

关于澳门刑事诉讼的专门机关，主要包括法院、检察院、刑事警察机关和廉政公署等。法院行使审判权。由于澳门地域面积小，其管辖制度只涉及级别管辖而没有地域管辖。同内地相似，一审案件基本由一审法院进行，但中院和终审法院也会审理部分一审案件，主要是高官犯罪案件。审级可能有一审、二审乃至三审，这主要基于一审法院是哪一级别的法院。检察院的职能包括领导侦查以及提起公诉。刑事警察机关没有独立侦查权，在检察官领导下进行侦查，个别情况下获得授权后亦可独立行使侦查权。廉政公署侦查贪污贿赂犯罪，其除了公务犯罪，还包括私营部门涉及的贪污贿赂案件以及选举中的腐败犯罪案件。廉政公署虽然不是司法机关，但其侦查权相对于刑事警察机关较大，除了涉及人身自由等权利的侦查，其侦查活动基本可以独立进行。

关于澳门刑事诉讼的诉讼参与人，主要包括嫌犯、辩护人、辅助人和民事当事人等。所谓“辅助人”，指辅助诉讼程序进行的诉讼参与人。被害人就是最常见的一种辅助人，但辅助人不局限于被害人，其还包括自诉人、半公罪中的告诉人以及没有刑事责任能力的代理人等。对于辅助人中的“告诉人”，由于在澳门刑事诉讼中包括三种类型的犯罪，一是公诉罪，二是私罪，最后是为了尊重被害人选择权的半公罪，即必须有人告诉，检察院才会起诉的犯罪，如盗窃罪，而半公罪中向法院告诉的人就是“告诉人”。对于“民事当事人”，则类似于内地刑事附带民事诉讼的附带民事当事人。

值得一提的是，澳门刑事诉讼法第44条和第45条关于刑事警察机关的权限规定具有鲜明的特点。第44条规定了刑事警察机关是协助司法当局实现刑事诉讼目的的，因此其定位是刑事协助的角色，其工作主要是收集犯罪信息，调查取证以及实施紧急行为等。第45条则明显体现了其职务和工作要受司法当局的指引，即司法引导侦查。从权利保障角度来看，司法引导侦查能够更好地保障人权；但从实务操作角度来看，司法官未必能够很好地领导侦查，因为警察的工作是在一线直接面对犯罪现场和嫌犯进行的，这与司法官在室内办公的工作特点完全不一样，因此刑事警察的这种地位状况仍值得探讨。

而在澳门嫌犯的权利方面，其权利主要包括在场权、表达意见权、沉默权、辩护权、联络权、介入侦查及预审权、知情权和上诉权等。其中，较为突出的就是沉默权，嫌犯享有不回答任何问题的权利，且其不会因为行使沉默权而被作出不利推定。

关于强制措施，澳门的刑事诉讼程序中包括六种强制措施，即身份资料及居所之书录、担保、强制定期报到、禁止离境及接触、中止执行职务、从事职业及行使权利羁押。总体而言，澳门的强制措施与内地强制措施在具体内容以及强度等方面都是不一样的。比如羁押措施，出于人权保障且羁押场所不足等原因，澳门的羁押率要低于内地。另外，澳门的强制措施基本需要由法官批准决定，这与内地侦查机关相对独立地行使强制措施也是不一样的。此外，澳门强制措施的救济途径较为完善，包括上诉、人身保护令（主要针对涉及人身自由的强制措施）和赔偿，在此方面，内地强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障问题值得进一步探讨。

关于证据制度，在证明对象方面，澳门刑事诉讼与内地相似。另外，在澳门刑事诉讼法典中，还规定了7种证据方法，包括：人证、嫌犯、辅助人及民事当事人之声明、透过对质之证据、透过辨认之证据、事实之重演、鉴定证据和书证。关于嫌犯声明，由于澳门严格地贯彻直接言词原则，因此嫌犯在侦查阶段作的声明是不能作为审判阶段的证据的。关于事实之重演，类似于内地的侦查实验，但侦查实验在内地属于一种侦查措施。另外，澳门证据制度还规定了获得证据的方法，包括检查、搜查及搜索、扣押和电话监听。其中，搜查及搜索需要法官批示才可进行，除非有紧急情况；对于电话监听，这是澳门目前明文规定的唯一的技术侦查措施，除此以外的技术侦查措施暂未有相关规定。最后，关于自由心证原则。澳门刑事诉讼法第114条规定，评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外。澳门法官的自由心证不容受到质疑，甚至不能以此为由提出上诉。

关于犯罪消息及随后的行为，澳门的刑事诉讼制度不同于内地，其没有立案阶段，而是从获取犯罪信息开始的，一旦获取犯罪信息即开始对案件进行调查。获取犯罪消息后，刑事警察机关还能事前作出保全措施以及拘留。在澳门，拘留不是强制措施，其只是一种诉讼行为，分为两种，一是现行犯的拘留，在紧急情况下，警察可以直接对现行犯拘留，但事后必须在48小时内交付法院；另外一种是非现行犯的拘留，刑事警察无权直接决定拘留，必须由法官批准决定实施。

关于诉讼程序，包括侦查、预审、审判听证和判决。预审制度较有特色，法官如认为对随后之审判属适宜，得在起诉批示中，要求制作社会报告书或更新已存于卷宗之报告书之资料，并要求确定有关制裁前提交。

关于澳门的缺席审判程序，历史较为久远，理论上包括三种主体的缺席，第一种是检察院、辩护人以及辅助人的代理人或民事当事人的代理人的缺席，第二种是辅助人、民事当事人、证人或鉴定人的缺席，第三种是嫌犯的缺席，但在实践中，缺席审判程序主要体现为第三种。澳门的缺席审判程序原则上适用于所有犯罪类型，但必须符合法律规定，如刑事诉讼法典第314条规定的，必须有正当理由才能缺席。另外，缺席审判程序要求保障嫌犯权利，诸如保障嫌犯的辩护权、知情权、最后陈述权、上诉权和异议权，其中，嫌犯的知情权保障包括法院命令将有关资料连续两次刊登于澳门最畅销之其中一份报章上等；澳门缺席审判的上诉权不仅由辩护人行使，嫌犯亦可行使，一定程度上保障了人权。内地缺席审判程序的权利保障机制相较于澳门仍有待完善和细化。

关于澳门的特别诉讼程序，不同于内地的特别程序，其是与普通程序并列的程序，只不过相对于普通程序有些不同与特别，主要包括简易诉讼程序、简捷诉讼程序、最简易诉讼程序、轻微违反诉讼程序。关于简易程序，适用范围较窄，主要为可能判处三年以下或可以单处罚金的犯罪，且其必须能在48小时以内安排审判。由于不是所有案件都能适用简易程序，因此就有了简捷诉讼程序，其适用范围与简易程序相同，当无法在48小时内安排审判的，就分流适用简捷诉讼程序。简易程序和简捷诉讼程序相较内地简易程序较为特别的一点是其可以作口头判决。最简易诉讼程序主要适用于非自由刑的轻微案件，全程基本以书面形式进行。轻微违法诉讼程序是与刑法配套的程序，由于澳门刑法中不仅规定了犯罪行为，还规定了轻微违法行为，因此刑事诉讼法做了相应的程序规定。比如在澳门，闯红灯属于一种轻微违法行为，该违法行为须适用轻微违法程序。

关于上诉，澳门分为平常上诉和非常上诉。非常上诉包括两种，一是再审上诉，与内地二审上诉相似。二是为定出司法见解而提出的上诉，俗称“统一司法见解”，即对于同一法律问题，不同法院曾经作出了不同裁判的，当事人即可以上诉申请统一司法见解。

（来自公众号“区际刑法”）